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　　侵权还是垄断

　　腾讯诉360案被受理当天，马化腾给全体员工公开信中，称与奇虎360的战斗“还将继续”。号角声中，战事渐渐行至高潮。

　　腾讯宣称奇虎360的“扣扣保镖”属于“非法外挂”，严重影响QQ软件的安全和服务，与QQ软件不兼容，并决定在装有奇虎360软件的电脑上停止运行QQ软件。

　　马化腾在公开信中说，宁可“暂时损失一些用户”，也要“打赢这场战斗”。刘畅称，这一行动，是腾讯公司成立12年来“最惨烈的一次”。在两家公司坚决的战斗姿态之中，用户将不得不进行非此即彼的选择。

　　11月4日，腾讯的股价下跌3.1％，收于181.3港元，创下两月以来最大跌幅。

　　在给法院的起诉书中，腾讯认为，奇虎360与腾讯具有竞争关系，推出的“隐私保护器”监测腾讯QQ聊天软件的运行，利用虚假宣传手段，误导和欺骗用户，诬蔑原告和原告的产品“窥视”用户的隐私，给原告及原告的产品和服务的声誉造成极大损害。

　　腾讯要求，奇虎360及关联公司立即停止开发、传播和发行“隐私保护器”及相关软件，连续三个月在媒体上刊函道歉，并索赔400万元。

　　曾分别代理过腾讯和奇虎360的盛峰律师事务所主任于国富律师在接受《财经》记者采访时认为，“隐私保护器”和“扣扣保镖”通过卸载插件、屏蔽“QQ秀”等功能按钮，有针对性地破坏了QQ软件的完整性。通过这一系列限制行为，增大了奇虎360安全软件本身的市场份额，涉嫌不正当竞争。

　　对此，上海大邦律师事务所知识产权律师游云庭也表示赞同。他对《财经》记者表示，腾讯的商业模式在于即时通信免费，而增值服务包括“QQ秀”等收费服务，奇虎360推出的软件精准打击了这一商业模式。

　　但是，亦有学者指出，中国目前的法律对于此类事件并没有明确规定，依《反不正当竞争法》，二者的产品之间不存在替代、上下游控制关系，很难定性为不正当竞争行为。因此，“扣扣保镖”是一个正常的市场行为。

　　掌握大量用户的腾讯公司，其禁止装有奇虎360安全软件的电脑运行QQ程序，则被指涉嫌违反了《反垄断法》。游云庭认为，这一行为一旦付诸实施，属于不公正地利用了其在即时通信领域的优势地位，涉嫌滥用市场支配地位。

　　熊明华向《财经》记者解释称，此事件最主要的前提是腾讯受到了“劫持和伤害”，目前的选择属于迫不得已，仅仅是自卫。“如果没有这个前提，腾讯也这样做，那这个说法（涉嫌滥用市场支配地位）是有一定道理的。”

　　2008年中国颁发的《反垄断法》规定，禁止具有市场支配地位的经营者没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件。所谓市场支配地位，是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件，或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。

　　根据《反垄断法》，单个经营者在相关市场的份额超过一半时，可推定其具有市场支配地位。艾瑞咨询2009年数据显示，腾讯在即时通信整体市场份额高达76.2％。

　　此外，艾瑞咨询数据显示，2010年9月，腾讯QQ在日均网民达到率上达到73.6％，在月度有效使用时间占比中，更是高达88％。游云庭认为，垄断行为损害的不仅仅是竞争对手，亦包括用户。该行为不公平地附加了履行合同的条件，侵犯了消费者的公平交易权，因此同时违反了《消费者权益保护法》。

　　但《反垄断法》因立法理念和技术上的诸多原因，实施以来，诸多争议仍未厘清。能否认定腾讯具有市场支配地位以及是否滥用了这一地位，在学界亦是非常复杂的问题，实践中，有待于国务院反垄断机构的认定。

　　沉默的监管者

　　早在双方大打口水战之后，业内人士和媒体就开始呼吁有关部门介入，对扫描隐私、不正当竞争以及垄断做出界定和处理。但是，对于这样一场最激烈的战斗，中国互联网的监管者一时似乎无计可施。

　　11月4日，工信部和公安部的介入使得双方的争斗趋于缓和，但是种种迹象表明，监管者对此一态势的发展并无解决良策。11月5日，一位参与了工信部专家讨论的人士透露，目前的意见比较倾向于让双方尽快搁置争议，恢复到此前的平静状态，很快会有官方的意见发布，“但是，不会有明确的解决方案。”

　　刘畅和熊明华均对《财经》记者表示，腾讯非常欢迎主管部门的监管和参与，但从美、日等国家的经验来看，行业的自律更重要。

　　互联网从业人士曲晓东在接受媒体采访时亦称，中国的互联网行业，由于技术和应用上的复杂性，法律制定是滞后的。很多方面并不存在明确的法律规定，再加上主管部门多头交叉且事实上缺位，中国互联网竞争规范不仅混乱，而且低效。

　　而中国互联网企业在商业模式上的偏激，更加剧了这种乱象。瑞星原副总裁毛一丁对《财经》记者表示，中国软件行业和互联网行业中惯用的“免费”模式，在一定程度上强化了公司对用户信息扫描和收集的冲动。

　　在无法有效向用户直接收费的中国互联网环境中，公司要实现营业收入，其中的一个办法便是通过扫描和收集用户信息，实现更为精准的广告投放，或者将信息售予他人。

　　对于QQ和奇虎360安全软件这样装机量数以亿计的软件来说，其对中国4亿网民电脑信息和用户行为的掌握，成为这些软件赖以生存与发展的根基。

　　而值得注意的是，今年5月，奇虎360安全软件就曾以“兼容性”为由，要求用户在“奇虎360安全卫士”和“金山网盾”之间做出二选一的选择。

　　在达到相对垄断的地位之后，滥用垄断地位实行不正当市场竞争，便会成为某种必然的选择。南京大学教授杜骏飞称，“2010年的腾讯以及2008年的百度，之所以能够对网络社会的公众予取予夺，是因为它们对市场的占有达到了超级垄断的高度：垄断着能在其市场上保持惟一卖家的地位。”

　　这一观点，在互联网监管层内部得到了一定程度的认同。接近监管机构人士向《财经》记者透露，部分专家在非正式征询业界意见，试图论证以某种方式分拆腾讯的可能性，其中一个被提及的方案是，将腾讯分拆为腾讯网（QQ.com）和QQ两部分，前者专注于网络内容，后者专注于即时通讯。

　　这一奇思妙想不乏拥趸，支持者的一个重要理由是反垄断和保护消费者权益，同时也是对于当初美国IT行业类似案例的参照。但多位资深互联网人士认为此建议过于荒诞。一位资深网络业内人士认为，分拆提议看似清晰，实则不具可行性，且腾讯是海外上市公司，业务和公司分拆涉及方面复杂，恐怕只能停留于非正式探讨层面。

　　不乐观的是，国内的互联网监管者在强调舆论监管之外，对于互联网技术和市场竞争缺少足够的理解和认知，短期之内，“弹窗之战”没有从制度法规方面彻底解决的可能性。

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